Licitações e contratos · Contratação direta

Inexigibilidade de licitação

Resumo

A licitação é inexigível quando a competição é inviável. O art. 74 da Lei nº 14.133/2021 lista cinco casos, cada um com requisitos próprios, e o processo precisa ser instruído com os documentos do art. 72, incluídas a razão da escolha do contratado e a justificativa de preço.

Quando se aplica

A competição é inviável, em especial nos casos do art. 74:

Fornecedor exclusivo: materiais, equipamentos, gêneros ou serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos (inciso I).
Profissional do setor artístico, contratado diretamente ou por empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (inciso II).
Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, dos tipos listados no inciso III, com profissionais ou empresas de notória especialização.
Credenciamento: objetos que devam ou possam ser contratados por esse meio (inciso IV).
Imóvel: aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha (inciso V).

Quando não se aplica

Há competição possível. Nesse caso, licita-se, ou verifica-se se cabe alguma hipótese de dispensa.
Serviços de publicidade e divulgação. A lei veda a inexigibilidade para eles (art. 74, III).
A exclusividade se resume à preferência por uma marca. A lei veda a preferência por marca específica (art. 74, § 1º).
O empresário do artista tem representação restrita a um evento ou a um local específico (art. 74, § 2º).

Passo a passo

Identifique o caso entre os incisos do art. 74 e leia o parágrafo que o complementa.
Comprove o requisito do caso:
- fornecedor exclusivo: atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo (§ 1º);
- artista por empresário: contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico (§ 2º);
- serviço técnico especializado: a notória especialização, que decorre de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos, e permite inferir que o trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto (§ 3º);
- imóvel: avaliação prévia do bem, certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto e justificativas da singularidade do imóvel e da vantagem para a Administração (§ 5º).
Instrua o processo com os documentos do art. 72: formalização da demanda, estimativa de despesa, pareceres (se for o caso), compatibilidade orçamentária, habilitação, razão da escolha do contratado, justificativa de preço e autorização da autoridade competente.
Divulgue o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato do contrato em sítio eletrônico oficial (art. 72, parágrafo único).

Erros comuns e pontos de atenção

Achar que inexigibilidade dispensa justificativa de preço. O art. 72 vale para a inexigibilidade e para a dispensa.
Aceitar "exclusividade" de marca. A lei exige prova de que o objeto é fornecido por produtor, empresa ou representante exclusivos e veda a preferência por marca específica.
Contratar artista por empresário de ocasião. Representação restrita a evento ou local específico afasta a inexigibilidade (§ 2º).
Subcontratar o serviço técnico especializado. É vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que justificaram a inexigibilidade (§ 4º).
Tratar a lista como fechada. O caput usa a expressão "em especial". Fora dos incisos, a inviabilidade de competição precisa ser demonstrada com ainda mais cuidado; consulte o órgão de assessoramento jurídico.

Checklist

Inviabilidade de competição demonstrada no processo (art. 74, caput)
Fornecedor exclusivo: atestado, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo juntado, sem preferência por marca específica (art. 74, § 1º)
Artista por meio de empresário: exclusividade permanente e contínua comprovada, não restrita a evento ou local (art. 74, § 2º)
Serviço técnico especializado: serviço listado no inciso III e notória especialização demonstrada (art. 74, III e § 3º)
Serviço técnico especializado: não se trata de publicidade e divulgação (art. 74, III)
Serviço técnico especializado: sem subcontratação e sem atuação de profissionais distintos dos que justificaram a inexigibilidade (art. 74, § 4º)
Imóvel: avaliação prévia, certificação de inexistência de imóvel público vago e disponível e justificativa da singularidade e da vantagem (art. 74, § 5º)
Processo instruído com os documentos do art. 72, incluídas a razão da escolha do contratado e a justificativa de preço (art. 72, VI e VII)
Ato de autorização ou extrato do contrato divulgado em sítio eletrônico oficial (art. 72, parágrafo único)

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Base legal

Lei nº 14.133/2021, art. 74
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso; IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
Lei nº 14.133/2021, art. 74, § 1º
§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.
Lei nº 14.133/2021, art. 74, § 2º
§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.
Lei nº 14.133/2021, art. 74, § 3º
§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Lei nº 14.133/2021, art. 74, § 4º
§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.
Lei nº 14.133/2021, art. 74, § 5º
§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos: I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos; II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.
Lei nº 14.133/2021, art. 72
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço; VIII - autorização da autoridade competente.
Lei nº 14.133/2021, art. 72, parágrafo único
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.